החלטה בתיק בש"פ 1572/05

1.        ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופטת נוגה אוהד) בה הורתה על מעצרו עד תום ההליכים של העורר.

2.        העורר, אילן זוארץ, הינו נאשם מס' 5 בכתב אישום שהוגש נגד 6 נאשמים. הנאשמים 2, 3, 4 ו-5 מואשמים בקשירת קשר לביצוע פשע בשוד בחבורה, ובעבירת רצח במזיד. הנאשמים 1 ו-6 באותו כתב אישום הואשמו בביצוע עבירת הריגה.

           הנאשמים  1 ו-6 (ארתור בסטיקאר ורחל בסטיקאר) הינם בני זוג. נאשם 2 (משה בסטיקאר) הוא בנם. נאשמים 3, 4 ו-5 (שאול זוארץ, ימין אדרי והעורר) הם חבריו של משה בסטיקאר. הנאשמים 1 ו-6 היו חבריהם של בני הזוג בנימין ושרה דוד. ביודעם כי בני הזוג דוד מחזיקים בביתם רכוש רב בכסף ובזהב קשרו הנאשמים 1 ו-6 עם נאשמים 2, 3 ו-4 לשדוד את שרה דוד בדירתה. נאשמים 2 ו-3 ספרו לעורר על תכנית השוד והציעו לו להצטרף אליהם לביצועו והוא הסכים. העורר קשר, אפוא, קשר עם נאשמים 2, 3 ו-4 לשדוד את שרה דוד בדירתה. לצורך מימוש הקשר, קבע נאשם 1 פגישה עם בנימין דוד בקניון בעיר לוד. בינתיים, נאשמים 2 ו-3 נפגשו עם נאשם 4 והעורר בסמוך לקניון. בעודו בפגישה, הגיעו נאשמים 2, 3, 4 והעורר לדירת בני הזוג דוד כשהם נוסעים ברכבו של העורר. הארבעה נכנסו לדירה, נאשמים 3 ו-4 תפסו את שרה דוד וסתמו את פיה בחוזקה, הפילו אותה ארצה, והתיישבו עליה  והצמידו אותה בחוזקה לקרקע כדי להתגבר על התנגדותה. הארבעה הוציאו מהדירה רכוש בשווי רב. בטרם עזבו את הדירה, הם גררו את שרה דוד מחדר האורחים לחדר השינה והשאירו אותה מוטלת על הרצפה כשהיא חבולה באורח קשה. היא מתה מתשניק עקב חסימת פתחי הנשימה החיצוניים.

           על יסוד נסיבות אלה הואשמו הנאשמים בעבירות על פי הפירוט שהובא לעיל.

3.        בהחלטה נשוא הערר שלפנינו נתבקש מעצרם עד תום ההליכים של נאשמים 1, 5 ו-6. בית המשפט המחוזי קיבל את בקשת המדינה והורה על מעצרם כאמור, לאחר שמצא כי קימות ראיות לכאורה לביסוס הרשעה בעבירות המיוחסות להם, ולאחר שקבע כי קימות עילות מעצר כנגדם, וחלופות מעצר אינן הולמות מקרה זה.

4.        הערר שלפנינו מוגש על ידי העורר בלבד. טענתו המרכזית היא כי שגה בית המשפט קמא בכך שקבע כי הונחה תשתית ראיות לכאורה להפללת העורר. הטעם לכך נעוץ בעובדה כי כל החומר המפליל כנגד העורר מצוי בהודעות השותפים לדבר עבירה, הנאשמים 2 ו-4, המואשמים ביחד עמו באותו כתב אישום. על פי הטענה, ראיות מפלילות אלה מתוך הודעות השותפים משמשות לחובת שותפים אלה בלבד ואינן יכולות לשמש חומר מפליל כנגד שותף לעבירה אלא אם כן מעיד מוסר ההודעה להגנתו במשפט, שרק אז ניתן להציג את הודעתו במשטרה במסגרת סעיף 10א לפקודת הראיות ולהתבסס עליה כחומר מפליל כנגד שותפו לעבירה. מאחר שבשלב המעצר עד תום ההליכים אין לדעת אם הנאשמים האחרים אשר הפלילו את העורר בהודעותיהם יבחרו להעיד או יימנעו מכך, לא ניתן להתבסס על הודעותיהם כראיות מפלילות כנגד העורר, כאמור. מתחייבת, אפוא, המסקנה כי לא הונחה תשתית ראייתית לכאורית כנגדו המצדיקה את מעצרו. בא כוח העורר הוסיף וטען כי, בכל מקרה, יש לתת את הדעת לעוצמתן של הראיות לכאורה שהוגשו במקרה זה, ושיקול זה גם הוא צריך להוביל למסקנה כי אין הצדקה בהמשך מעצרו. בהקשר זה מציין הסניגור כי הודעותיהם של המשיבים 2 ו-4, ככל שהן נוגעות לעורר שלפנינו, היו כבושות; הנאשם 2 הזכיר את שמו של העורר כמי שהיה מעורב בארוע הפלילי רק בהודעתו השמינית, ולאחר שהיה עצור 10 ימים, ואילו נאשם 4 הפליל אותו בהודעתו לראשונה רק לאחר שנחקר ותושאל 7 פעמים, ולאחר שהיה עצור במשך 7 ימים. כמו כן טען כי בית המשפט קמא לא התייחס לעובדה כי נאשמים 2 ו-4 היו תחת השפעת סמי "קריז" במהלך חקירותיהם, עובדה המחלישה באופן ניכר את משקל גרסאותיהם ומצדיקה, בהצטרפה לשאר הטיעונים, את שחרור העורר מן המעצר.

5.        בתשובתה לטענת הסניגוריה בדבר תשתית הראיות לכאורה ציינה באת כח התביעה, ראשית, כי הוגשה בקשה מטעם התביעה להפריד את האישומים כנגד הנאשמים השונים ולאחד את פרשת התביעה לצורך שמיעה משותפת של מספר רב של עדים. טרם ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי בבקשה זו, אך ברי כי אם תיעתר לכך הערכאה הדיונית, הטענה העקרונית שהעלה הסניגור תתייתר במקרה זה.

           לגופה של השאלה העקרונית סבורה המדינה כי יש לאמץ את גישתו של בית המשפט כפי שבוטאה בשורה של החלטות, על פיה בחינת הראיות לצורך הליך מעצר עד תום ההליכים אינה מצריכה החלה דווקנית של כללי קבילות ראיות אלא יש מקום לשקול את הראיות לגביהן מתעוררת שאלת קבילות על פי מבחן הסתברותי הבוחן את מידת הסבירות שהראייה הנדונה בסופו של דבר תתקבל כראיה קבילה במשפט. אם קימת הסתברות גבוהה כי הראיה תעבור את משוכת הקבילות במשפט כי אז יש לראות בה ראייה בעלת משקל שניתן להסתמך עליה לצורך הליך המעצר. אם, לעומת זאת, נראה על פניו כי מדובר בראייה שלא תעבור את מחסום הקבילות בהליך המשפט עצמו, כי אז אין להתבסס עליה כראיה מפלילה לצורך הליך המעצר עד תום ההליכים.

           אשר למקרה זה, טוענת באת כוח התביעה, קימת סבירות גבוהה כי נאשמים 2 ו-4 יעידו במשפטם. הסתברות זו עולה מנסיבות הענין, מחומרת העבירות המיוחסות לנאשמים הכורכות אותם בעבירת רצח, ומההנחה הטבעית כי יבקשו להעיד על מנת להציל את עורם. בעניינו של נאשם 2, יש לעדותו גם השלכה על מעורבותם של שני הוריו באישומים של הריגה. בנסיבות אלה יש להתייחס להודעות המפלילות של נאשמים 2 ו-4 כנגד העורר כראיות שניתן להתבסס עליהם לצורך מעצרו עד תום ההליכים. מוסיפה התביעה וטוענת כי אין מקום ששאלת הפרדת משפטם של נאשמים שותפים לעבירה היא זו אשר תכריע במהותה את השאלה אם קיימות ראיות לכאורה לצורך הליך המעצר בעניינם מקום שראיות אלה מתבססות על הודעות מפלילות של השותפים, וכאשר סביר להניח שניתן יהיה להגישן במשפט.

6.        החומר המפליל כנגד העורר מצוי בראיות הבאות: נאשמים 2, 3 ו-4 מודים במעשים הפליליים ומפלילים זה את זה, ומצויות ראיות נוספות המחזקות הודאות אלה. אשר לעורר, הוא מופלל בהודעות הנאשמים 2 ו-4, המצביעים עליו כמי שהיה איתם בדירה בעת ביצוע השוד. כן נערך עימות בין נאשם 4 לעורר, במהלכו הטיח נאשם 4 בעורר כי נכח בדירה בעת ביצוע השוד. האם חומר מפליל זה עשוי לשמש תשתית ראיות לכאורה בעניינו של העורר לצורך הליך מעצרו עד תום ההליכים?

7.        מושכלות ראשונים הם כי בית המשפט רשאי להורות על מעצרו של נאשם רק בנתון לכך שנוכח כי יש ראיות לכאורה להוכחת אשמתו (סעיף 21(ב) לחוק  סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים) תשנ"ו-1996). נדרשת מטבע הדברים אבחנה בין ראיות המוגשות בהליך העיקרי, בו נדרשת הוכחת אשמה מעל לכל ספק סביר לבין רמת ההוכחה הנדרשת לצורך מעצר עד תום ההליכים. בהבדל מראיות המוגשות במשפט לצורך קביעת חפותו או אשמתו של נאשם, הראיות המוגשות בהליך מעצר נעשות על רקע תכלית שונה והיא - בחינת השאלה האם קיים סיכוי סביר להרשעת הנאשם בדין, והאם יש לעוצרו משיקולים של אינטרס ציבורי נוכח מסוכנותו, או בשל חשש לשיבוש הליכי משפט או להימלטותו. בחינת הראיות בשלב זה מתאפיינת בהיוליות החומר המצוי בתיק התביעה. מדובר בחומר חקירה אשר טרם הפך חומר ראיות רגיל אשר נסרק בכור ההיתוך של הליך המשפט והחקירות הנגדיות. מטבעו של הליך המעצר הוא כי חומר חקירה העומד להערכה במסגרתו אינו נבחן על פי מבחנים ראייתיים חלוטים ונוקשים משום בחינה שהיא; אין אפשרות בשלב זה להעריך באופן מחייב את מהימנות הגרסאות המובאות בחומר החקירה; אין גם מקום לקבוע באורח מוחלט מה מן החומר יהיה קביל, ומה יהיה משקלו. הערכות הקבילות, המהימנות והמשקל הראייתי של חומר החקירה נעשות בעזרת מבחנים של הסתברות, הגיון, ושכל-ישר ולא על פי ערכים מוחלטים. חומר הראיות בהליך מעצר הוא חומר גולמי שטרם עבר תהליך עיבוד בהליך הפלילי, ובחינתו משקפת עמדה ראשונית, לכאורית, ביחס למעורבות הנאשם בעבירה המיוחסת לו, אשר טרם עברה את מבחני ההערכה הראייתית-שיפוטית הצפויים להיעשות במשפט גופו.

           שוני זה בין "ראיה לכאורה" לצורך מעצר עד תום ההליכים לבין ראיה רגילה המוגשת במשפט גופו לצורך בחינת שאלת אחריותו הפלילית של הנאשם עמד במוקד ההלכה הפסוקה בענין בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פד"י נ(2) 133, כדברי הנשיא ברק באותו ענין (פסקה 12):

"קיים הבדל מהותי בין "ראיה לכאורה" הדרושה למעצר עד תום ההליכים לבין "ראיה רגילה" (או "ראיה מוחלטת") הדרושה להרשעה או לזיכוי. "ראיה לכאורה" היא מטבעה ראיה גולמית. היא טרם עברה את כור ההיתוך של ההליך הפלילי. אין כל אפשרות להכריע על פיה את אשמתו או חפותו של נאשם. מידות ההוכחה הרגילות בין זו (האזרחית) של עודף ראיות או נטיה של מאזן הסתברות ובין זו (הפלילית) של שכנוע מעבר לכל ספק סביר - אינן תופסות בה. "ראיה לכאורה" היא, איפוא, ראיה שטמון בה פוטנציאל ראייתי אשר יוצא מן הכח אל הפועל בעתיד, בסיום ההליך השיפוטי. בעוד שראיה "רגילה" נבחנת בסיום ההליך השיפוטי מתוך הסתכלות מן ההווה אל העבר, הרי הראיה "לכאורה" נבחנת בתחילת ההליך השיפוטי או במהלכו, מתוך הסתכלות מן ההווה אל העתיד. הערכתה מבוססת על הסיכוי הטמון בחיק העתיד להפיכתה לראיה רגילה. מהותה של הראיה לכאורה היא, אפוא, בפוטנציאל ההוכחתי הטמון בה. פוטנציאל זה יוצא מן הכח אל הפועל במהלך ההליך השיפוטי, לאחר חקירה ראשית ונגדית, וקביעת אמינות ומשקל".

           וכך, ראיות לכאורה בהקשר להליך מעצר מחייבות לעולם הערכת סיכויים בדבר התפתחותם העתידה, ובחינת הכח ההוכחתי הפוטנציאלי האצור בהן. בשלב זה על השופט לשאול עצמו האם מדובר בראיה אשר, על פי טיבה, ועל רקע מכלול הראיות כולן, קים סיכוי סביר שהיא תהפוך בסוף ההליך הפלילי לראיה רגילה אשר על פיה, או בהצטרפותה לראיות אחרות, ניתן יהיה לקבוע את אשמת הנאשם.

"ראיות לכאורה להוכחת האשמה" הן, אפוא, ראיות גולמיות, אשר לגביהן קים סיכוי סביר שעיבודן במהלך המשפט - תוך בחינתן בחקירות בקביעת אמינות ומשקל - יוביל לראיות (רגילות) אשר מבססות את אשמת הנאשם מעל לכל ספק סביר".

(דברי הנשיא ברק,שם, פסקה 12).

           מעצרו של נאשם מותנה, אפוא, בקיומו של סיכוי סביר לכך שיהא בראיות  הקימות נגדו, לאחר שעברו את כור ההיתוך של ההליך הפלילי, כדי להוכיח את אשמתו.

8.        ראיות גולמיות על פי טיבן לא קורצו מעור אחד, והכח הפוטנציאלי הטמון בהם להפללת הנאשם עשוי להיות בעל עוצמה שונה מראיה לראיה. בהערכת תשתית הראיות לצורך הליך מעצר יש, איפוא, לאמוד ולהעריך את הפוטנציאל ההוכחתי הטמון בראיות בהתאם לסוגן ועל פי טיבן, כל אחת בנפרד, ויחדיו כמכלול. בהערכה זו ניתנת הדעת למהותה הפנימית של הראיה הגולמית ולמידת ההסתברות כי תתקבל במשפט גופו כראיה קבילה, אמינה, ובעלת משקל (בש"פ 661/88 מדינת ישראל נ' דנן, פד"י מב(3) 875).

9.        שותפים לאישום אינם כשרים להעיד כעדי תביעה כנגד חבריהם לאותו משפט. אולם מקום ששותף מעיד כעד הגנה במשפטו, בין מטעמו ובין מטעם נאשם אחר, עשויה עדותו לשמש ראיה לחובתו של שותף אחר לאישום. בנסיבות כאלה ניתן גם להציג את הודעתו במשטרה ולעשות בה שימוש במסגרת סעיף 10א לפקודת הראיות, בין היתר, לצורך הפללת שותף לעבירה המואשם יחד עמו באותו משפט (ע"פ 229/86 בר עט נ' מדינת ישראל, פד"י מ(2) 430; ע"פ 228/87 כרמי נ' מדינת ישראל,פד"י מב(1) 332). ע"פ 570/68 גוטסמן נ' מדינת ישראל, פד"י כג(1) 362; בש"פ 7625/95 מדינת ישראל נ' אשרף,פד"י מט(4) 184, פסקה 4; ע"פ 501/81, 610/81 אבו חצירה נ' מדינת ישראל, פד"י לו(4) 141, 152).